Netzagentur reguliert Netze im rechtlichen Vakuum

Die vier Beschlusskammern der Bundesnetzagentur, die jeweils für den Netzzugang und Netzentgelte bei Strom und Gas zuständig sind, tun dies seit September 2021 ohne eine EU-rechtskonforme bundesrechtliche Grundlage. Darauf wies die Behörde am 25. Juli selbst hin, genauer die Beschlusskammer 9, die wie alle Beschlusskammern als gerichtsgleiche Gremien nicht an Weisungen gebunden ist.

Anlass ist die Veröffentlichung eines Entwurfs der Festlegung "Kombi 2.0", in dem die BK 9 die Kosten der Ferngasnetzbetreiber und des von ihnen getragenen Gas-Marktgebietes THE beim Einsatz von "Marktbasierten Instrumenten" (MBI) dauerhaft als volatil und beeinflussbar anerkennen möchte (siehe separate Meldung).

Wie in jeder Festlegung, gegen die vor dem Verwaltungsgericht Köln geklagt werden könnte, begründet die Beschlusskammer 9 zunächst ihre Zuständigkeit. Im Details weist sie anfänglich einschränkend darauf hin, dass es ihrer Behörde bis heute an einer "allgemeinen und uneingeschränkten" Befugnis durch den Bundesgesetzgeber fehle, die Aufgaben "vollumfänglich und selbständig" auszuüben, die zwei verschiedene EU-Richtlinien (2009/72/EG und 2009/73/EG) exklusiv den nationalen Energieregulierern zuweisen. Als da vor allem wäre, die "Methoden oder Bedingungen für den Netzanschluss und den Netzzugang frei festzulegen oder zu genehmigen", so die BK 9.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte im September 2021, also in den letzten Monaten der Regierungszeit der großen Koalition, geurteilt, dass die deutschen Strom- und Gasnetzzugangsverordnungen und -netzentgeltverordnungen die Bundesnetzagentur in ihrem Spielraum in beiden Regulierungsfeldern in europarechtswidriger Weise einengen. Diese Verordnungen machten detailreiche Vorgaben in den beiden Regulierungsfeldern.

Der Bund versäumte es in den eindreiviertel Jahren, die seither vergangen sind, die Behörde insoweit in unionsverträglicher Weise neu zu ermächtigen: "Gegenwärtig", stellt die Beschlusskammer fest, "fehlt es an den erforderlichen und zureichenden Umsetzungsnormen im nationalen Recht. Das betrifft sowohl die konkrete umfassende Aufgabenzuweisung als auch die für einen Eingriff erforderliche Ermächtigungsgrundlage."

Auf die beiden EU-Richtlinien, die den nationalen Regulierern die Freiheit geben, Netzzugang und -entgelte zielorientiert selbst zu gestalten, darf sich die Netzagentur indes bei ihrer Festlegung nicht als direkter Ermächtigungsgrundlage berufen, schreibt sie. Das EU-Recht selbst erlaube und fordere dies nur bei EU-Verordnungen. Ein EuGH-Urteil von 1995 um das Wärmekraftwerk Großkrotzenburg (Hessen), in dem die Richter eine ausnahmsweise unmittelbare Wirkung der EU-Zuständigkeitsregeln festgestellt hatten, scheide ebenfalls aus. Damals sei es anders als hier um eindeutige Pflichten für staatliche Stellen gegangen, nämlich um die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP).

​Zuständigkeit nur über rechtlichen Kunstgriff

Im Ergebnis bejaht die Netzagentur ihre Zuständigkeit lediglich über eine rechtliche Krücke, nämlich auf gut Deutsch, dass es immer noch besser sei, die EU-Vorgaben an die Regulierung übergangsweise anzuwenden, also Netzzugang und -entgelte überhaupt zu regulieren. Andernfalls wäre, so die BK 9, der Netzzustand mit den Zielen der EU-Richtlinien "erst recht unvereinbar".